O casamento acabou? Seu marido sumiu?

O Código Civil de 1916, até o ano de 1977 adotava a indissolubilidade do casamento. Isso devido ao fato de ordenamento jurídico brasileiro ser influenciado pela religião e o código canônico. O código canônico entende, como regra, ser indissolúvel o casamento.

Como essa realidade de se manter um casamento era inviável para alguns casais, criou-se uma Norma Jurídica, chamada de “desquite”. Preconizava que em alguns dos deveres do casamento, as pessoas estavam desabrigadas, contudo, os cônjuges continuavam casados.

Adveio a Emenda Constitucional (EC 9/77). Essa emenda foi disciplinada pela lei 6.515/77 (Lei do Divórcio). Com isso, admitiu-se pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro a admissibilidade do divórcio, porém o mesmo só era concedido em caráter excepcional.

Para um indivíduo se divorciar ele deveria passar por 05 (cinco) anos separado judicialmente. Significa dizer que a pessoa deveria primeiro ajuizar ação para separar, e somente depois de 05 (cinco) anos da sentença do dito processo é que os indivíduos poderiam se divorciar. Ressalta-se ao fato de que tal ato só poderia se dar somente uma única vez, ou seja, cada cidadão só poderia se divorciar uma única vez durante toda a sua vida.

Esse procedimento durou até 1988. O artigo 226, parágrafo 6º da constituição federal de 1988 facilitou o divórcio, demonstrando a evolução da matéria:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (BRASIL, 1988)

Esse artigo foi alterado pela EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010 e deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

Além dessa mudança, esse artigo acabou com a regra do divórcio único, ou seja, os indivíduos poderiam se divorciar quantas vezes fosse vislumbradas novas possibilidades de casamento e finalmente criou-se o divórcio direto, ou seja, o divórcio sem prévia separação judicial.

Com a emenda constitucional 66/2010, modificando o artigo 226, parágrafo 6°, da CF/88, tem-se o mais recente passo em relação à matéria, qual seja, a simplificação do divórcio.

Essa emenda preconiza que não existe mais prazo e nem mais causa. Dizer que não há mais prazo significa, portanto, que não há diferenciação se houve separação judicial. O divórcio passa a estar submetido a um único requisito, qual seja, a manifestação de vontades. O ordenamento jurídico brasileiro então passou a adotar o sistema de dissolubilidade do casamento facilitada.

FORMAS DE DISSOLUTIVAS DO CASAMENTO

O artigo 1571, § 1º, do Código Civil brasileiro trata quais são as formas em que se dará o divórcio:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
(…)
1 – O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.(BRASIL, 2002)

Nosso ordenamento admite duas formas de dissolução, sendo elas o divórcio e a morte. Contudo, se destaca que esse último poderá ser pela morte real ou pela morte presumida por ausência.

MORTE REAL COMO CAUSA DISSOLUTIVA DO CASAMENTO

Para o ordenamento jurídico brasileiro a morte real se trata da morte cujo o termo está declarado por um médico a luz do cadáver, através da certidão de óbito.

A lei 9.434/97, que trata de transplante define que a regra geral do sistema jurídico brasileiro é a morte encefálica. Ou seja, o médico examina a luz do cadáver, e declara morte encefálica e essa corresponde a morte real.

Ressalta-se que no caso de grandes catástrofes, permite-se que o juiz declare a morte real, mesmo que não se localize o cadáver, por presunção de morte sem a declaração da ausência.

Essa presunção de morte sem ausência, corresponde a uma morte real. Tal argumento está descrito no artigo 88 da Lei Nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), bem como no artigo 7° do Código Civil, que assim diz:

Art. 88 (Lei Nº 6.015/1973) – Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.
Art. 7º (Código Civil) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. (BRASIL, 2002)

MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DISSOLUTIVA DE CASAMENTO

No artigo 1571/Código Civil, “in fine”, define que a morte presumida também é causa de dissolução de casamento Outra linha importante ressaltar que a declaração de ausência é um procedimento trifásico.

A primeira fase é a do RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA, o que se obtém através de uma sentença declaratória prolatada pelo juiz competente.

A segunda fase é a SUCESSÃO PROVISÓRIA. Nessa fase, além da declaração de ausência, transmite o patrimônio em caráter precário. Tem-se que prestar garantia, não pode praticar atos disposição dos bens.

Ao final dessa fase o juiz prolata uma sentença que declara aberta a sucessão definitiva. Por fim a terceira e última fase será a SUCESSÃO DEFINITIVA.

Nessa fase o cônjuge se torna viúvo presumido e tem a transmissão definitiva do patrimônio do ausente. Destaca-se que após um ano da sentença de declaração do ausente é que poderá o juiz prolatar a sentença que declara a sucessão provisória, e somente após 10 (dez) anos depois é que se declara aberta a sucessão definitiva.

O Código Civil, no artigo 157 não definiu em qual fase do procedimento da ausência se dará o divórcio.

A maioria da doutrina para preencher essa lacuna do artigo, se vale do disposto no artigo 6º do Código Civil, que assim determina:

Art. 6º – A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. (BRASIL, 2002)
Portanto, com base no artigo 6º, Código Civil, a dissolução do casamento do ausente se dará com a sentença que declara aberta a sucessão definitiva. Para tanto, essa última análise se torna desnecessária, uma vez que para respeitar todo esse procedimento seria necessário no mínimo 11 (onze) anos.

O meio mais eficaz para essa situação será o ajuizamento da ação de divórcio, sendo a parte contrária citada por edital.

Outro aspecto de suma importância abordar é a hipótese do retorno do ausente. Esse evento não modificará a dissolução do casamento decretada como consequência da abertura da sucessão definitiva, ou seja, conclui-se que se porventura exista a vontade de se restabelecer o “status quo ante” necessário se faz um novo casamento.

Por fim destaca-se que a anulação do casamento, bem como sua nulidade são causas desconstituídas do casamento e não dissolutivas. Implica dizer que após a sentença declaratória, as partes voltam ao “status quo antes”.

Contudo, nada impede de a pessoa ajuizar uma ação com pedidos alternativos, ou seja, pode pedir a anulação ou nulidade, bem como o divórcio se porventura houver entendimento por parte dos magistrados acerca da anulação/nulidade.

Por outro lado, a pessoa divorciada não perderá o interesse de agir numa eventual desconstituição do casamento exatamente por que as finalidades são distintas.

A separação judicial não dissolve o casamento, mas sim põe fim a determinados deveres. Embora o artigo 1571 tratar a separação judicial como uma dissolução do casamento, esta é uma causa terminativa e não desconstitutiva, ou seja, o vínculo permanece e os indivíduos estão impedidos de constituir um novo matrimônio.

A maioria da doutrina admite que com o advento da emenda constitucional 66/2010 não mais subsiste a separação, ou seja, o artigo 1571 passou a ser interpretado com a emenda 66/10, no sentido de que a separação não mais vigora no ordenamento jurídico brasileiro.

Marjorie Seidel é advogada Colaborativa, Membro da Comissão Estadual de Práticas Colaborativas da OAB-ES. Pós graduada em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Metropolitana de São Paulo.. Com especialização pela Universidade ESSEC Business School, no curso “Negociação, Mediação e Resolução de conflitos”; bem como o curso “Transformação do Conflito” pela EMORY UNIVERSITY, e ainda os cursos “Habilidades de Resolução de Conflitos”, “Tipos de Conflitos” e “Comunicação Intercultural e Resolução de Conflitos” todos pela Universidade da Califórnia. Para saber mais acesse o site: www.seideladvocacia.com.br 

Referências