O casamento não deu certo? Entenda aqui os tipos de divórcio

Atualmente no Brasil o divórcio pode ser consensual, também chamado de amigável, quando há consenso/acordo entre as partes, e litigioso, quando não há acordo. Destaca-se que o divórcio consensual poderá ser obtido em juízo, procedimento jurisdicional voluntário, ou através de cartório, procedimento administrativo. Já o divórcio litigioso sempre será em juízo, procedimento comum ordinário.

DIVÓRCIO LITIGIOSO

O processo de divórcio litigioso está submetido as regras comuns dos procedimentos do Processo Civil. Significa dizer, que no Processo de divórcio litigioso poderá, por exemplo, cumular pedidos – desde que compatíveis, como: indenização, partilhas de bens, definir guarda dos filhos, pensão, regulamentação de visitas, etc.

 Salienta-se que nesse procedimento não se pode impugnar a ação no que diz respeito ao pedido do divórcio uma vez que é direito potestativo extintivo. Contudo, poderá o mesmo impugnar a pensão, extinguir a regulamentação de visitas, etc. Significa dizer que caberá produção de provas nesses casos, levando então o processo a mora, ficando o pedido de divórcio prejudicado.

Para solucionar tal circunstância, existe um instituto chamado “julgamento parcial do mérito”. No que diz respeito ao divórcio, por este já estar pronto para julgamento, o juiz poderá julgar e sentenciar, quanto a esse pedido incontroverso, e esse irá transitar em julgado. O processo continuará para apuração dos demais pedidos.

PROCESSO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL EM JUÍZO

O Processo Consensual em juízo submete-se ao procedimento de jurisdição voluntária. Portanto, exige-se o requisito objetivo, qual seja, o consenso – vontade das partes, sob a cláusula do divórcio, independentemente se houver interesse de incapazes.

Esse procedimento é obrigatório, se houver interesse de incapaz, menor ou de nascituro e deve conter cláusulas obrigatórias, sendo as seguintes:

1 – Ajuste sobre a partida dos bens 

Embora exista essa previsão legal, o ordenamento jurídico permite o divórcio sem a partilha dos bens, conforme preconiza a súmula 197, STJ, que assim diz:

Súmula 197, STJ – “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

No mesmo sentido preconiza o artigo 1.581, Código Civil. Portanto a cláusula obrigatória é sobre a declaração a respeito do patrimônio do casal. O que é obrigatório é dizer se haverá a partilha dos bens ou não.

Art. 1.581. “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. (BRASIL, 2002)

É possível assim, as partes informarem que não haverá partilha dos bens. Nesse caso os bens permaneceram em condomínio. Isso significa que quando um dos cônjuges tiverem interesse, requererá em uma ação autônoma a partilha dos bens (artigo 731, parágrafo único, CPC/15).

Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

(…)

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658. (BRASIL, 2015)

Ainda, se um dos cônjuges resolverem casar novamente, por não haver ainda a partilha dos bens, serão obrigados a contraírem novo matrimônio com o regime de separação total de bens (1.523, III, parágrafo único, CC / partilhas dos bens ART. 647 e seguintes CPC/15)

Art. 1.523. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

2 – Acordo sobre guarda e visitação dos filhos menores.

Ressalta-se que esse é um direito do filho. Os pais são obrigados a declarar em como se dará esse direito.

Salienta-se que o código civil também preconiza o direito de visita dos avós, chamando de visitação “avoenga”.

Conforme preconiza o artigo 1.583 e 1.584 do Código Civil, a guarda de modo geral será guarda compartilhada. mesmo que o divórcio seja litigioso.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Como se trata de acordo de divórcio consensual, o casal pode optar pela guarda compartilhada ou pela guarda unilateral.

Quanto a guarda alternada, a jurisprudência e a maioria da doutrina entendem que não é saudável psicologicamente para criança esse tipo de guarda, uma vez que a criança perde totalmente a noção do lar, afetando de forma e reversível a formação de caráter da criança e seu bem-estar físico e mental.

3 – Pensão alimentícia devida entre os cônjuges.

Os cônjuges deliberaram tudo sobre os alimentos devidos, ou não. Se haverá por exemplo, o chamado alimentos compensatórios, alimento esse que tem caráter indenizatório, pois indeniza à perda da capacidade contributiva/perda da condição social, quando há uma disparidade considerável acerca dos rendimentos percebidos por um dos cônjuges, como no caso de um dos cônjuges receber R$ 100.000,00 (cem mil reais) e o outro um salário mínimo. Ressalta-se que essa cláusula é uma faculdade, ou seja, os cônjuges se não quiserem não pagaram pensão um ao outro. O que é obrigatório informar é se haverá ou não este pagamento.

4 – Pensão dos filhos

Diferente da pensão entre os cônjuges, essa cláusula é obrigatória. Mesmo que a guarda seja compartilhada, continua sendo obrigatório o pagamento de pensão aos filhos pois nesse tipo de guarda o mesmo terá um só domicílio.

5 – Acordo sobre o uso do sobrenome

No silêncio das partes, presume-se a continuação do uso do sobrenome, pois o nome é um direito à personalidade. Nada impede, portanto, que o cônjuge que manteve o uso do sobrenome, o modifique posteriormente.

Ressalta-se que o novo CPC/15 extinguiu audiência de ratificação.

DIVÓRCIO CONSENSUAL EM CARTÓRIO.

Esse tipo de divórcio surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da lei 11.441/07.

Esse divórcio se dará através de um procedimento administrativo, ou seja, esse divórcio será decretado por meio de Escritura Pública e não de Sentença.

Salienta-se que essa Escritura Pública será lavrada independente de intervenção do Ministério Público e de homologação judicia. O tabelião é quem lavrará a Escritura Pública, conforme preconiza o artigo 733, parágrafo único do CPC/15.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. (BRASIL, 2015)

REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO CONSENSUAL NO CARTÓRIO.

Primeiramente é importante salientar que o uso do procedimento administrativo é facultativo e não obrigatório. Isso devido ao fato que o Código de Processo Civil estabelece que havendo consenso entre as partes a dissolução do casamento, esse poderá ser feito através de cartório, quando não houver interesse de incapaz ou nascituro.

Conclui-se, portanto, que havendo interesse de incapaz ou de nascituro a via judicial é necessária.

Se o casal optar por este procedimento administrativo, devem estar obrigatoriamente assistidos por um advogado, conforme se extrai do artigo 733, parágrafo segundo do CPC/15. Salienta-se que poderá um só advogado representar ambas as partes, ou cada um sendo representado por seu advogado.

Art. 733. (…)

2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (BRASIL, 2015)

Por outro lado, o casal pode fazer representar para lavratura de assinatura por representante legal, ou melhor, por procurador. Ressalta-se que esse procurador será constituído por escritura pública e com poderes especiais.

Esse procedimento administrativo pode ser gratuito as partes.

Importante destacar que o novo CPC não trouxe o dispositivo do Código de Processo Civil/73 no qual preconizava a gratuidade da escritura e dos atos notariais àqueles que se declaram pobres sob as penas da lei ( artigo 1.124, “a”, CPC/73). Contudo o silêncio não pode significar revogação do dispositivo, uma vez que tal revogação seria um retrocesso social. 

É sabido na teoria dos direitos fundamentais, a existência do princípio da proibição do retrocesso, ou seja, sobre o assunto dos direitos fundamentais é vedado retroceder.

Não há dúvidas que tal fato trata do direito fundamental de assistência judiciária gratuita E que esse deve ser arcada pelo Estado. Nesse caso, aplica-se a regra geral da gratuidade. Se o notário tiver dúvidas que tal gratuidade se aplica ao sujeito que busca tá o benefício, deverá o notário suscitar a dúvida ao juiz que é corregedor dos registros.

O divórcio administrativo não se submete às regras de competência, uma vez que o tabelião não tem poder jurisdicional por não ser juiz. Portanto poderá ser obtido em qualquer cartório em território nacional, mesmo se os cônjuges residam em local diverso no cartório onde foi proposto tal procedimento.

Nada impede que o casal insira no acordo outras causas facultativas

Presentes os mesmos requisitos do divórcio consensual, a dissolução da união estável também poderá ocorrer em cartório.

Quando se tratar de Escritura Pública Estrangeira de divórcio a sua execução no Brasil dependerá de prévia homologação do STJ.

Conclui-se que se tem por cláusula obrigatória, se haverá partilhas de bens, se haverá pensão entre os cônjuges e se alguma das partes retornará ao nome de solteiro caso tenha sido modificado.

Marjorie Seidel é advogada Colaborativa, Membro da Comissão Estadual de Práticas Colaborativas da OAB-ES. Pós graduada em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Metropolitana de São Paulo. Com especialização pela Universidade ESSEC Business School, no curso “Negociação, Mediação e Resolução de conflitos”; bem como o curso “Transformação do Conflito” pela EMORY UNIVERSITY, e ainda os cursos “Habilidades de Resolução de Conflitos”, “Tipos de Conflitos” e “Comunicação Intercultural e Resolução de Conflitos” todos pela Universidade da Califórnia. Para saber mais acesse o site: www.seideladvocacia.com.br

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, 2002 – LEI N° 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 (Código Civil Brasileiro). Disponível em: http://www.planalto.gov.br - Acesso em: 23/07/2019.

BRASIL, 2015 – LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. (Código de Processo Civil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br - Acesso em: 23/07/2019.